¿Qué es un activo distressed?
El vocablo anglosajón “distressed” es uno de los términos financieros surgidos con motivo de la crisis económica que afectó a los países de nuestro entorno y de manera muy especial a España. El término se refiere al endeudamiento de empresas o particulares con problemas de solvencia, esto es, con alto riesgo de incumplirse las condiciones de pago originales y, por tanto, resultar impagados a su vencimiento.
Con motivo de ese riesgo de impago, sus precios de venta incluyen un importante descuento respecto del valor nominal. De ahí que muchos fondos de inversión, miren con interés este tipo de activos con el objetivo de comprar activos y que a corto o medio plazo, se venda a otros inversores para conseguir rentabilizar la operación.
Jornada organizada por Fieldfisher JAUSAS sobre «Inversión en activos distressed. Estructuras y principales aspectos legales a tener en cuenta»
Con la intención de conocer las particularidades de este mercado, desde Aguirre & Baeza asistimos el pasado día 7 de marzo a la Jornada organizada por Fieldfisher JAUSAS, donde Dª Silvia López y D. Rodrigo Martos, compartieron sus experiencias y conocimientos sobre las estructuras y aspectos legales sobre la materia.
El hilo de las conferencias estuvo basado en los siguientes bloques:
- Compraventa de préstamos.
- Compraventa de inmuebles.
- Adquisición de empresas en dificultades.
- Adquisición de unidades de negocio en concurso de acreedores.
Se prevé que España siga liderando el mercado de operaciones distressed en 2019 como ya lo hizo en años anteriores. Para 2019 se espera que haya un menor volumen en el cómputo total y que sean operaciones más pequeñas con menor rentabilidad pero con mayor seguridad.
Como elemento común a cualquier tipo de operación de adquisición de activos distressed consideran importante realizar un proceso de investigación y verificación (Due Diligence) de diversos aspectos legales de lo que se pretende adquirir. Mediante una Due Diligence se pretende conocer de antemano los riesgos que puede suponer esta operación mercantil. En muchas ocasiones no se realiza este proceso o se hace de manera incompleta, lo que constituye un error que perjudica tanto al inversor como al comprador.
Compraventa de carteras de préstamos
En carteras de préstamos, las escrituras más habituales son la compraventa clásica o cesión, o el funded participation. La diferencia de este último es que en el último no se transmite la titularidad del préstamo, el acreedor sigue siendo el mismo, lo que adquiere el comprador son los derechos del cobro derivados del préstamo.
Compraventa/Cesión
En cuanto a la compraventa de préstamos habrá que tener en cuenta:
- El alcance de la responsabilidad del deudor, de qué responde:
- Responde de la existencia y la legitimidad del crédito, pero no de la solvencia del deudor, salvo que se pacte O que el préstamo se haya vendido como dudoso (Art 1.529 Código Civil). Cuando se pacta que el comprador se hace cargo de la solvencia del deudor, pero si no se estipula plazo la duración de la responsabilidad será de 1 año desde la cesión (Art. 1.530 CC). También hay que tener en cuenta la venta de carteras en globo, en este caso el vendedor responde de la legitimidad del todo, pero no está obligado al saneamiento de una de las partes, salvo que esté afectada la mayor parte de la cartera (Art. 1.532).
- Solvencia de avalistas y fiadores
- Validez y ejecutabilidad del préstamo y sus garantías
- Veracidad de las manifestaciones y garantías del deudor
- ¿Qué sucede cuando se vende un crédito litigioso? el deudor tiene derecho a recomprar su propio crédito por el precio que haya pactado el vendedor y el comprador (Art 1.535 CC.)
- Cut-off date. En la venta de carteras llega un momento que se tiene que presentar una oferta, fijar el precio, ya que su importe varía en el tiempo. Hay que establecer una fecha de corte a partir de la cual se tienen en cuenta los ingresos, que irían para el comprador, aunque la operación no se haya formalizado aún.
- Importes devengados e impagados con anterioridad.
- Subrogación en procedimientos judiciales, si se subroga o no.
- Refinanciación. Extensión a avalistas y fiadores. Extinción de la fianza en caso de prorroga sin consentimiento del fiador.
- Notificación al deudor.
- Inscripción de la cesión de la hipoteca en el Registro de la Propiedad.
- Entrega de títulos originales.
Funded participation
En cuanto al funded participation, es una cesión de los derechos económicos, pero no hay cambio de titularidad. Se hace fundamentalmente para el ahorro del impuesto AJD (sobre Actos Jurídicos Documentados).
- Cuál es el plazo de los pagos
- Devolución en caso de impago por el deudor
- En caso de préstamos sindicados o en el caso de múltiples participaciones, es fundamental regular qué sucede en el caso de que se vaya a renovar el préstamo, quién vota, quién decide, etc.
- También se regula la posibilidad de elevar a público, que deje de ser una cesión silenciosa. En ese caso hay que regular quién asume los costes.
Compraventa de inmuebles
En la compraventa de inmuebles hay que tener en cuenta determinados aspectos que pueden condicionar el resultado de la operación:
- Identificación correcta del activo, puede darse el caso de que por la des-coordinación del Registro de la Propiedad y el Catastro, se realice la operación sobre un inmueble equivocado y que tenga otro propietario o sobre uno inexistente.
- Si el precio que se está pactando es como cuerpo cierto, esto es, por todo el inmueble con independencia de su extensión, por lo que no cabrá reclamar alguna si la superficie difiere de lo que se refleja en los títulos de propiedad o, si el precio se fija por unidad de medida.
- La existencia de normativa autonómica que afecte de manera preceptivas a la transmisión o si existe el derecho de tanteo, aspectos que cambian dependiendo de la Comunidad Autónoma donde se encuentra el inmueble.
- Hipotecas legales tácitas, derechos preferentes que no figuran en el registro de la propiedad, como deudas del IBI o de comunidad de propietarios.
- Si el inmueble o parte del mismo se encuentra ocupado. Hay que tener en cuenta, el procedimiento judicial de desocupación de activos que varia de unas comunidades autónomas de otras.
- Si hay empleados adscritos al inmueble.
- Quién se hace cargo del IBI.
- Servicing de los inmuebles.
- Si existe la posibilidad o no de excluir algunos activos del perímetro en caso de que exista algún tipo de contingencia existente después del traspaso.
Particularidades a tener en cuenta en función del tipo de activo:
- Activos en rentabilidad:
- Rent roll, si se corresponde con lo pactado
- Garantías: depósito de fianzas y entrega de avales y depósitos en efectivo
- Cut-off date
- Ausencia de garantía de solvencia
- Acciones por impago de rentas
- Derechos de adquisición preferente
- WIP (Work in progress)
- Si se transmiten las licencias y derechos derivados de los proyectos (para poder continuar con los proyectos)
- Si hay posibles créditos refaccionarios o si hay honorarios pendientes
- Quién asume la responsabilidad del promotor
- Seguro decenal
Adquisición de empresas en dificultades y unidades de negocio en concurso de acreedores
En la adquisición de empresas en dificultades y unidades de negocio en concurso de acreedores cobra más importancia la realización de una Due Diligence. Estas operaciones son tan variadas que resulta difícil mantener un único hilo conductor. Sin embargo tienen un elemento común, y es que el coste de cierre es mayor que el de su transmisión.
Como paso preliminar, hay que conocer bien el activo, entender la situación del vendedor y tener muy claro cómo se va a reestructurar en el futuro el negocio de una compañía que tiene un riesgo evidente. Hay casos en los que los problemas están en la falta de liquidez pero se trata de compañías rentables. En otros casos nos encontramos ante vendedores que lo pretenden es intentar sobrevivir transmitiendo su compañía. Un vendedor con dificultades va a añadir una dificultad añadida a la operación.
En segundo lugar hay que realizar una revisión legal por dos cuestiones:
- Por un lado. la posibilidad que tiene el vendedor de ejercer la llamada acción revocatoria o pauliana. que la ley concede en exclusiva a los acreedores, dotándoles del poder jurídico necesario para impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho de crédito. A ella alude el artículo 1111 del Código Civil:
“Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho”.
- Y por otro lado hay que justificar muy bien el precio reducido. De lo contrario, la administración concursal puede anular la operación si entiende que no es razonable el precio de adquisición.
Otros aspectos importantes
En este tipo de operaciones se debe tener en cuenta la posibilidad de sacar un activo distressed de un gran grupo. Esto es porque puede tener servicios asociados a la compañía matriz de los que se beneficia. En ese caso habrá que contar con el sobrecoste que supone implementar los servicios de manera independiente. De igual forma hay que contar con las herramientas adecuadas para gestionar de forma adecuada esos activos. Debiendo ser diligentes en la gestión y nunca asumir mayores riesgos por la responsabilidad que conlleva para los administradores. Una medida muy conveniente será la de aislar el riesgo de la inversión de nuestro grupo.
Habrá que tener en cuenta las figuras alternativas de financiación y que el concurso de acreedores destruye a las empresas. Se debe evitar, puesto que los inversores huyen de las empresas en concurso.
También hay que contar con la evolución concursal de los deudores laborales. Es obligatorio asumir toda la deuda laboral y de la Seguridad Social, salvo que un juez decida lo contrario o la parte de los salarios asumidos por el FOGASA. Hay que contar asimismo con la situación de los proveedores por la capacidad que tienen para bloquear el funcionamiento de la empresa. Habrá que negociar adecuadamente con los proveedores estratégicos o contar con otros proveedores alternativos y, sobre todo debemos tener claro que no vamos a poder reclamar nada al vendedor.
